餐馆主导 提倡顾客“光盘”

如果对其不能加以必要的深入澄清，那么，对法律论证真正意义的理解就会有所折扣。

[30]再次，提出了朴素的法律保留理论。[27]最后，他认这是民主的进一步体现。

[④] [美]斯蒂芬·布雷耶：《积极自由—美国宪法的民主解释论》，田雷译，中国政法大学出版社2012年。反之，如果每一个个人没有任何权利和自由，那也就谈不上什么人民主权或者人民当家作主了。这种自由来源于古希腊罗马小城邦国家的实际生活，而对其提炼和总结则始自柏拉图。[46] 许崇德:《社会主义国家与人权》，载《许崇德全集》，第二卷，中国民主法制出版社2009年，第515页。来源：许崇德、韩大元主编：《中国宪法年刊》第9卷，法律出版社2014年版。

[36]通过立法保护人权与其一贯坚持的立法实施宪法一脉相承，与司法中心主义的违宪审查形成对照，是典型的立法中心主义，符合社会主义国家民主制度，富有鲜明的中国特色。[48]   注释: [①] 许崇德:《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年，第380页。第四，原文展现，比如，1990年代中国引进原版《西学基本经典· 法学卷》中的10种原文外国法学经典的出版[4]，还有中国学者以种种方式直接对中国学术机构所购原版著述的阅读。

当然，在此，本文着重讨论的是评介中的想象。在后种形式中，我们可以看到作为对象学术思想的最为简洁的陈述，之后便是评介者的思考和批评，当然，这种陈述也有可能是夹叙夹议的。严格说来，在四种进入方式之间，是存在区别的。这种对话式的评介，在中国法学中已经出现过[24]，有时也是不乏成功的。

无论说者还是听者，都必须在充分理解西方法学理论的学理路径的基础上推进自己的关于西方法学理论的辩驳。但是，什么是主要的、主流的、影响巨大的？面对多数西方法学理论的时候，这些问题是难以说清的，这些修辞是难以定义的。

但是1980年代初期，以及后来的相当一段时期，中国法学知识就其总体而言包含着一个较为主流化的话语倾向。[11] 现实主义法学在1980年代以前的中国法学界，也是为人所知晓的。作为评介者，中国学者可以很好地使用对应语言将哈特理论叙述出来，然而，一一对应的中文与外文的表达结构，并不意味着对象理论可以呈现清晰的理解线路。1980年代以来，在中国法学中，在某种意义上由于具有引导意义的西方法学理论的思想评介，我们可以清晰地发现一个事实：西方法学理论特别是现代西方法学理论基本上被理解为了一些主要形态，比如，实证法学、自然法学、社会法学为代表的三大流派三足鼎立，哈特与德弗林、哈特与富勒、哈特与德沃金的三大争论引人注目，狄骥、庞德、凯尔森等人的理论是主要理论等，当然还有现实主义法学、综合法学的挑战等，以及后来的批判法学、后现代主义法学的崛起，哈贝马斯、考夫曼、卢曼的重要学说等。

这意味着，从任何一个学术理论的角度来看，作为他者的法律学说都有可能要么是次要的，要么是没有意义的。就前面提到的现实主义法学和批判法学的中国评介建构来说，我们就可以发现这样的知识权力位置形态。宁乃如：《市场经济呼唤平等权：试论公民在法律面前一律平等》，《法学研究》1993年第4期。[5]其实，第四种进入方式应该是最重要的，因为，这种方式在理论上可以比较直接全面地促进西方法律观念的中国进入。

另外主体，同样需要借助一些想象，来完成自己的想象。在这里，想象被定义为认识主体自身建构的一个思想中的现实。

注释： [1] 本文中的西方法学理论主要限定在西方法理学理论。中国学者当然可以认为，在理解西方法学理论的时候，应当注意主要的、主流的、影响巨大的，即使它们是微小部分的。

参见Herbert Hart， The Concept of Law， chap. 5. [36] 其实，在这个意义上，我们也就可以理解为什么20世纪以前或者早期的相当一些西方法学理论在中国法学中是容易获得理解动力的。同样如前所提示的，一个事实是难以否认的：中国学者不可能阅读所有西方法学文献之后再对西方法学理论予以概括。在此，一方面会有翻译能力、水平、技术的问题，另一方面还有原著本身的叙事问题，也即外国学术表达方式和中国学者所熟悉的表达方式有着差别，中国读者难免遇到阅读理解的障碍或困难[7].其次，原著正是因为可以全面展现、全面表达，故而不太适应经济阅读的效率原则，尤其是以著作作为表达方式的著述需要相当的时间加以阅读和理解，这使中国读者容易失去一定的耐心和毅力。本文后面还会深入讨论这个问题。于是，随之而来的一个隐蔽问题就是：我们所接受的经由西方他者教科书、评介论著、百科全书、辞书等表达出来的西方法学理论，是否属于某一角度或者某一主观断定之中展现出来的西方法学理论？在我看来，答案可以是肯定的。就第三种方式而言，其与第四种方式有着联系然而又有关键差异。

于是，积极推进中国法学知识背景的变化涌动，实际上是避免关于西方法学理论的学术推进的目标缺席、知识接受的被动位置得以呈现，还有避免主观断定、权威导引得以呈现的基本条件。在第一节中所提到的学术推进的目标缺席、知识接受的被动位置，实际上和中国法学知识背景的控制，以及中国法学知识本身没有变化涌动，有着相互关联。

就以西方法学理论本身来说，我们可以注意，在经由边沁、奥斯丁、霍兰德（Thomas Holland）、凯尔森、哈特、麦考密克（Neil MacCormick）、拉兹（Joseph Raz）等人发展起来的今天依然在场的实证法学传统中，诸如前面提到的批判法学，还有曾经出现的法国马利旦一类的新神学自然法学，以及后来出现的女权主义法学、后现代法学、新实用主义法学，甚至包括法律经济学，所有这些后者法学的意义是微乎其微的[28].另一方面，在德沃金的法学理论中，我们也十分难以看到新神学自然法学，还有诸如批判法学等左翼法学理论具有怎样的重要意义[29].更为值得注意的是，在今天迅速发展的、具有学科交叉特点的西方法学理论中，比如法律阐释学（Legal Hermeneutics）、法律人类学（Legal Anthropology）、法律符号学（Legal Semiotics）、法律语言学（Law and Language）、法律与文学（Law and Literature）中，被西方学者往往视为正宗传统的奥斯丁式的实证法学，富勒的自然法学，包括总是引起一些西方学者不同程度注意的现实主义法学，其意义则是同样有限的。在评介现实主义法学和批判法学的中国文本中，我们可以看到大量的介绍和说明。

但是，权威一旦形成就有可能阻碍后来新者的呈现，而后来新者是可以、可能带来新的法学资源当然包括西方法学资源的。实际上，可以发现，1920年代之后特别是1950年代之后并且延续至今的西方学界本身生产的相当一些法学理论，在中国法学语境中基本上遭遇了认知陌生。

因为，这种解释实际上是从根本上否定了中外法学交流的可能性。我们能够感觉，1980年代以来的西方法学理论的中国表达，常常展现为了中国的西方法学权威的想象表达，从绝大多数的中国法学文本来看，西方法学理论的讨论常常浸透着中国的西方法学权威话语的印记。J.W. Harris， Legal Philosophies， London： Butterworths  Co.， 1980。因为，中国已经具备的法学知识背景与这些理论的知识背景的差异并不严重。

其实，在1980年代以后至今的中国法学的某些理论语境中，我们可以发现，思考本身的积极展开的确起到了催促中国法学背景知识的变化涌动的作用，进而起到了促成西方法学理论较易理解的条件或环境得以实现的作用。第三，学者交流，比如，1940年代庞德在华讲述法学理论[2]，以及1990年代中期以后的许多西方学者来华讲学[3]。

前者也许希望重在介绍，后者也许希望重在对话。[22]但是，对于20世纪以来的西方法学理论来说，我们看到的则是大量的理解缺席。

[23] 从事现代当代西方法学理论教学的人都会遇到或由学者或由学生提出的这样疑问。在此需要提到的是，与人们通常的理解有所区别，即使存在着中国撰写者的理解和推论，即使存在着表面上的缩减或概括，被评介的西方法学理论和原有的西方法学理论之间到底是否应当存在对应关系这样一个问题，依然可能不是一个真问题。

所以，批判法学对法律的不确定性学说的沿袭，以及这种沿袭和现实主义法学的承认错误，在中国评介建构中，其相互之间也就出现了学术断裂。当然，接近1990年代中期，德沃金的法律原则理论也反向成为了与法律原则相关的中国法学知识演化的一个重要来源。不得违约依然可能是道德规则、习俗惯例，或者其他种类的非法律的规则，制定行为依然可能仅仅是个单纯的没有效力的制定行为。但是，如果国家立法机构制定了不得违约规则，然而社会中并不存在这种制定是有效的观点，包括立法机构内部成员并不存在这种制定是有效的观点（尽管现实中这是不大可能的），也即哈特所说的内在观点，那么，被制定出来的不得违约能否成为一个法律规则？这个制定行为本身能否成为一个展示授权规则的行为？答案显然是否定的。

于是，批判法学在法律的不确定性问题上，也就给中国读者留下了学术疑问（中国读者可能由此也就更多地注意了批判法学的政治意义）。于是，阅读者时常不自觉地处于了知识接受者的位置，从而将这些法学理论当作一种知识加以对待，从而不自觉地受制于了知识介绍者的领导权，相反并不关心其中关键的诸如上文提到的学术断裂这样一类问题。

[20] 我们可以注意，第一，西方法学理论的中国评介建构，其中所包含的各种叙事情形虽然我们难以对其作出一个大致的格式化的概括，但是，如同前面已经提到的，其中一点则是比较清楚的：这些评介建构的基本叙事意向在于希望直接、简洁、概括地讲述西方法学理论的主要观点、主要推论。进入 刘星 的专栏 进入专题： 西方法学理论 评介 想象 背景知识 。

建构、想象中所包含的诸如学术推进的目标缺席、知识评介者的学术权力支配、权威导引的单面作用等又是应予细致剖解的学术机制。其一是中国评介者的背景知识。